La Comisión Nacional de la Competencia investiga abusos en las tarifas de los SMS

El sector jurídico de las TIC está que se sale últimamente. Ayer, todo el mundo twitteaba el enfrentamiento en la Audiencia Nacional de Google y la AEPD. Hoy, no para de repetirse una noticia que sin duda nuestros lectores celebrarán: “La Comisión Nacional de la Competencia incoa expediente sancionador contra Telefónica Móviles, Vodafone y Orange, en relación con una conducta de aplicación de precios excesivos en los servicios mayoristas de originación y terminación de mensajes cortos SMS y MMS de ámbito nacional en sus redes de telefonía móvil”.

No creo que de esto se deriven mejoras para los consumidores, pero, desde luego, me satisface enormemente que la CNC ponga coto a las malas prácticas de estas compañías que se benefician de regulación de un sector del que cada vez somos más dependientes.

Pueden leer la nota de prensa de la CNC aquí. 

Lea también lo que se ha dicho en la prensa sobre este tema en EL MUNDO, El Economista, El País y El Periódico.

Dejar de recibir publicidad es posible: un ejemplo práctico

Increíble pero cierto. Dejar de recibir publicidad de su operador de telefonía es posible. Sólo tiene Usted que reclamar.

  

Cuando se trata de envíos publicitarios a través de SMS, además de la LOPD, le protege la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicio de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico (LSSICE).

  

De acuerdo a lo dispuesto en esta última norma, tiene derecho a que las empresas de las que es cliente no le envíen publicidad por medios electrónicos sin darle la posibilidad de manifestar su oposición en el momento de la contratación de los servicios y en cada comunicación que le dirija. 

  

Cuando en el contrato no le dan la opción de decir que no quiere publicidad, están infringiendo la Ley. Si en cada comunicación que le remitan no le indican que puede Usted oponerse a recibir más mediante un procedimiento sencillo y gratuito, también.

Así pues, los operadores de telefonía tienen todas las de perder si denunciamos los hechos a la Agencia Española de Protección de Datos.

Lo veremos con un ejemplo práctico, comentando una resolución en la que se sanciona a la compañía VODAFONE con una multa de 30.000 euros, cuyo texto completo pueden ver aquí.

El denunciante, como la mayoría de los mortales, no deseaba recibir publicidad de la empresa con la que había contratado los servicios de telefonía móvil.  En el contrato que firmó, y que la Agencia requirió a VODAFONE, había marcado las casillas correspondientes a: 

• "No deseo recibir publicidad de Vodafone” 
• “No deseo recibir publicidad"
• “No deseo que se cedan mis datos a las empresas del grupo Vodafone” y
• " No deseo que se traten mis datos de tráfico con fines comerciales”.

Además, durante el periodo de duración del contrato, viendo que la empresa no cumplía lo pactado y le remitía publicidad por SMS, el denunciante se dirigió por escrito al Departamento de Atención al Cliente para ejercer su derecho de oposición.  Se respondió formalmente a su solicitud, indicándole, también por escrito, que sus datos habían “sido excluidos de los envíos de información comercial desde esta entidad y de las promociones comerciales basadas en el tratamiento de sus datos de tráfico y facturación, así como de posibles cesiones a empresas del grupo VODAFONE.”

A pesar de todo, nuestro esforzado denunciante continuaba recibiendo SMS publicitarios, en los que no se le facilitaba la posibilidad de oponerse a recibir más. Incluso llegó a cambiar de operador de telefonía. Sin embargo, seguía recibiendo mensajes de VODAFONE. 


Finalmente, el interesado decidió poner los hechos en conocimiento de la Agencia y envió un escrito aportando fotografías de la pantalla de su teléfono en las que se podía leer el contenido íntegro e los mensajes.


Ante los hechos descritos, la Agencia determinó: 

"En el presente supuesto, ha quedado acreditado que a pesar de formalizar el denunciante el contrato de 22/10/2009 en el que aparecen sus datos como los del comprador del nº de teléfono tarjeta Vodafone #######, marcando las casillas que recogen su deseo de que VODAFONE no trate sus datos de carácter personal con fines comerciales o publicitarios, de acuerdo con lo regulado en el artículo 21.2 de la LSSI, dicha entidad de forma reiterada le siguió remitiendo SMS sobre las ofertas de recarga de saldo".


Y como consecuencia de lo anterior, se resuelve:  

IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., por una infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como grave en el artículo 38.3.c) de la LSSI, una multa de 30.001 € (treinta mil un euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 39.1.b) de la citada LSSI.

En este caso, la Agencia sancionó por incumplimiento de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Sociedad de la Información, por lo que la multa fue considerablemente menor que las impuestas por infracción de la LOPD. Aún así, la sanción impuesta ascendió a  30.001 euros.


Puede que, teniendo en cuenta las cifras que facturan las operadoras, estas consideren que asumir el riesgo de una sanción de esta cuantía entre dentro de lo asumible. Es decir, es posible que este tipo de compañías sigan  saltándose la LOPD y LSSICE con conocimiento de causa en tanto las multas que les imponga la Agencia entren dentro de lo previsto y lo razonable, esto es, en tanto sean pocos los de que decidan dar el paso de denunciar. 


En su mano está denunciar a su operador y hacer que el negocio de la publicidad ilegal no les salga barato.

   

RECUERDE:

  

1º. Antes de firmar el contrato con su operadora busque la cláusula relativa a protección de datos y léala con detenimiento. La compañía está obligada a solicitar su consentimiento para remitirle publicidad y para ceder sus datos a terceros. Si no ha prestado ese consentimiento y recibe este tipo de publicidad, reclame.

  

2º. En cada comunicación por SMS que reciba, deben  facilitarle un medio sencillo y gratuito para oponerse a seguir recibiendo publicidad. Si no lo hace, reclame.

3º. Ejerza por escrito su derecho de oposición, nunca verbalmente (ya que no podría probarlo).

4º. No borre los mensajes publicitarios recibidos: Demuestran el incumplimiento del operador.

Los servicios de exclusión publicitaria

En los post anteriores hemos comentado los aspectos a tener en cuenta para el ejercicio del derecho de oposición que nos permitirá revocar nuestro consentimiento para el envío de comunicaciones comerciales por parte de aquellas empresas de las que somos clientes.

No obstante, una parte fundamental de la publicidad que recibimos por distintas vías la remiten empresas con las que nunca hemos tenido ningún contacto y que, por lo tanto, nunca nos han prestado ningún servicio.

¿De dónde obtienen estas empresas nuestros datos? ¿Son legales estos correos electrónicos, envíos postales o llamadas de teléfono a nuestro domicilio? ¿Qué opciones tenemos para evitar estas prácticas?

Si bien encontraremos casos en los que se gestionan  nuestros datos personales de forma contraria a la Ley, generalmente estas empresas contarán con nuestro consentimiento para el envío de publicidad o habrán obtenido nuestros datos de alguna de las “fuentes de acceso público” previstas por la Ley (por ejemplo, los habrán recabado de repertorios telefónicos).

En principio, esto nos exigiría comunicar a cada una de las empresas que diariamente nos “bombardean” nuestro deseo de no recibir publicidad. Imposible ¿no les parece?. Por este motivo, el legislador ha previsto la figura de los denominados “ficheros comunes de exclusión de envío de comunicaciones comerciales”.

Se trata de ficheros en los que aquellas personas que no desean recibir publicidad pueden registrarse y que también son denominados “Listas Robinson” (supongo que el nombre deriva del hecho de que Robinson Crusoe recibía poca publicidad en su isla).

De acuerdo al artículo 49.4 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, “quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento”.

En caso de que esté usted interesado en convertirse en un naufrago a imagen y semejanza del señor Robinson, puede registrarse en la lista que gestiona la Asociación Española de la Economía Digital (https://www.listarobinson.es/default.asp). En esta dirección encontrará más información, no obstante, nuestra irrefrenable vocación por el servicio público nos empuja a dejarle aquí algún comentario adicional:

-         El servicio es gratuito para los ciudadanos (no así para las empresas que se dedican al envío de publicidad y que deberán asumir el coste fijado para la consulta de esta lista).

-         Si todo va bien, su inscripción en la Lista Robinson le garantizará no recibir publicidad a nombre la persona y a la dirección de correo electrónico o postal que usted indique.

-          En caso contrario, siempre le queda la vía re reclamar ante la AEPD. No debe olvidarse que la Lista Robinson, es un instrumento complementario, que no sustituye a los derechos que la normativa de protección de datos y telecomunicaciones reconoce a los ciudadanos (derecho a oponerse a la recepción e comunicaciones comerciales, derecho a no figurar en guías telefónicas, etc.)

¿Continuan Ustedes recibiendo llamadas de un operador realizadas desde número oculto?

Todos hemos recibido llamadas con número oculto de operadores de telefonía, incluso de la compañía con la que tenemos contratados servicios. Desde la entrada en vigor de la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, este este tipo de llamadas están prohibidas.

El artículo 29 de la citada ley prohíbe estas prácticas y las cataloga como "prácticas agresivas por acoso":

" 1. Se considera desleal por agresivo realizar visitas en persona al domicilio del consumidor o usuario, ignorando sus peticiones para que el empresario o profesional abandone su casa o no vuelva a personarse en ella.

2. Igualmente se reputa desleal realizar propuestas no deseadas y reiteradas por teléfono, fax, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia, salvo en las circunstancias y en la medida en que esté justificado legalmente para hacer cumplir una obligación contractual.

El empresario o profesional deberá utilizar en estas comunicaciones sistemas que le permitan al consumidor dejar constancia de su oposición a seguir recibiendo propuestas comerciales de dicho empresario o profesional.

Para que el consumidor o usuario pueda ejercer su derecho a manifestar su oposición a recibir propuestas comerciales no deseadas, cuando éstas se realicen por vía telefónica, las llamadas deberán realizarse desde un número de teléfono identificable.

Este supuesto se entenderá sin perjuicio de lo establecido en la normativa vigente sobre protección de datos personales, servicios de la sociedad de la información, telecomunicaciones y contratación a distancia con los consumidores o usuarios, incluida la contratación a distancia de servicios financieros."

El derecho de oposición III: ¿Y ahora qué?

En los dos post anteriores, les hemos explicado que si quieren dejar de recibir publicidad de su operador de telefonía móvil, pueden ejercer su derecho de oposición para que los datos que trata la compañía no se utilicen con esos fines.

No se trata de pedir que cancelen sus datos, algo que no puede hacer su operador, ya que Ustedes son clientes suyos y, en tanto subsista el contrato deberán tratar información sobre su persona  para la gestión del mismo. El derecho que Ustedes ejercen les permite únicamente dejar de recibir publicidad. Para ello, no tienen que alegar ningún motivo. Recordemos que el art. 34 del Reglamento de desarrollo de la LOPD define el derecho de oposición como sigue:

"Artículo 34. Derecho de oposición.

El derecho de oposición es el derecho del afectado a que no se lleve a cabo el tratamiento de sus datos de carácter personal o se cese en el mismo en los siguientes supuestos:

1. Cuando no sea necesario su consentimiento para el tratamiento, como consecuencia de la concurrencia de un motivo legítimo y fundado, referido a su concreta situación personal, que lo justifique, siempre que una Ley no disponga lo contrario.
2. Cuando se trate de ficheros que tengan por finalidad la realización de actividades de publicidad y prospección comercial, en los términos previstos en el artículo 51 de este reglamento, cualquiera que sea la empresa responsable de su creación.
3. Cuando el tratamiento tenga por finalidad la adopción de una decisión referida al afectado y basada únicamente en un tratamiento automatizado de sus datos de carácter personal, en los términos previstos en el artículo 36 de este reglamento."

Pues bien, una vez que Ustedes han remitido su burofax con certificación de texto indicando que desean ejercer este derecho, sólo les queda esperar la respuesta de la empresa. El responsable del fichero, el operador, dispone de un plazo de 10 días hábiles para atender su petición. Este plazo comienza a contar desde la recepción de su solicitud, no desde el día en que Ustedes la dejan en correo. Por tanto, es posible que reciban una respuesta a los 15 ó 20 días de enviado el burofax.

Cuando se ejercen los derechos ARCO, el responsable del fichero debe responder en todo caso, tanto si lo estima, como si lo deniega o hace falta solicitar la subsanación de algún defecto formal (por ejemplo, si falta el DNI del interesado).

Por tanto, en todo caso, el operador debe remitirles una respuesta formal, y el hecho de no hacerlo, supone un incumplimiento de la normativa de protección de datos que puede ser puesto en conocimiento de la AEPD.

Pero además, en este supuesto en concreto, tengan en cuenta que el operador no puede denegarles el ejercicio de este derecho. Así como la ley establece supuestos en los que el responsable del fichero puede no hacer efectivos los derechos de acceso, rectificación y cancelación, en el caso del derecho de oposición a los tratamientos con fines publicitarios no cabe tal posibilidad. Si reciben una respuesta en la que se les deniega su derecho de oposición, también pueden acudir a la Agencia Española de Protección de Datos.

Lo normal, no obstante, será que el operador les responda que a partir de una fecha determinada no van a recibir Ustedes más publicidad. Si después de esto, continúan siendo molestados por su operador, pueden directamente, presentar una denuncia ante la Agencia Española de Protección de Datos.

¡Ojo! Ante la AEPD se sustancian dos tipos de procedimientos: los procedimientos de tutela de derechos y los procedimientos sancionadores. Los primeros se siguen para determinar si un determinado responsable del fichero ha atendido correctamente un derecho ARCO. Estos procedimientos sólo estiman o desestiman la pretensión del interesado (en este caso, Ustedes), pero no suponen ninguna sanción económica para la empresa responsable del fichero. Por ejemplo, éste es el procedimiento que Ustedes deberían incoar si se les denegara el derecho de oposición, o no se respondiera a su petición.

Sin embargo, si se ha estimado el ejercicio del derecho, y se les ha respondido formalmente, pero luego, no se cumple con lo acordado, Ustedes están habilitados para habilitar un procedimiento sancionador, que sí podrá terminar con una multa para el responsable del fichero.

Dejar de recibir publicidad de su operador quizás les lleve tiempo, pero es posible. El responsable del fichero está obligado a atender su petición, y si no lo hace, será sancionado por la Agencia. Les recomiendo que hagan la prueba.

El derecho de oposición (II): Preparando una solicitud de ejercicio de derecho efectiva

En el post de ayer, les decía que lo más recomendable si queremos dejar de recibir publicidad es remitir al nuestro operador de telefonía un escrito por correo postal, en lugar de utilizar los canales de atención al cliente (teléfono o e-mail).  Si utilizan el teléfono o el mail tendrán más difícil la prueba del ejercicio del derecho, algo que resulta fundamental para poder reclamar más tarde la tutela de la Agencia Española de Protección de Datos o, en su caso, denunciar los hechos a esta autoridad para que abra un procedimiento sancionador.

Además, si llaman por teléfono, lo más seguro es que quien les atienda les maree como cuando intentan reclamar cualquier circunstancia relativa al servicio.

La dirección del operador la pueden encontrar en el aviso legal de su página web (envíenla al domicilio social, al ser posible). También disponen de una lista de datos de contacto de operadores en la página web de la Oficina de Atención al Usuario de Telecomunicaciones (vean la sección de enlaces útiles de este blog).

Enviando un burofax con certificación de texto, no tendrán ningún problema porque quedará constancia de la fecha de envío y de recepción, así como del contenido de su solicitud. No obstante, si no quieren gastar tanto dinero, pueden recurrir al correo certificado que por lo menos, acreditará que realizaron un envío y fue efectivamente recogida en la dirección de la empresa por una persona identificada con nombre y DNI. Es más difícil negar el contenido de una carta que se aporta junto a una denuncia incluyendo resguardo de certificación que un simple mail impreso.

¿Y qué deben indicar en su carta, se estarán preguntando a estas alturas? Pues simplemente tienen que identificarse e indicar que son clientes del operador y que deseean ejercer su derecho de oposición al tratamiento de sus datos con fines publicitarios. Por tanto, solicitan no recibir más comunicaciones comerciales ni en su movil ni en su domicilio ni en su e-mail. Resulta fundamental que aporten copia de su DNI.

La Agencia Española de Protección de Datos ha colgado en su página web un modelo de ejercicio de derecho de oposición, que pueden consultar aquí.

Una vez que hayan enviado su petición, sólo les queda esperar a que transcurra el plazo de 10 días hábiles que ya conocen. Veremos los pasos siguiente en nuestro próximo post.

El derecho de oposición (I): Cómo evitar que su operación de telefonía le remita publicidad

Aunque sea cliente de un operador, Usted no tiene por qué soportar que le estén remitiendo constantemente información publicitaria. La Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD) le reconoce el derecho a oponerse a este tipo de envíos.

En primer lugar, puede oponerse a este tipo de tratamientos en el momento de la contratación del servicio. El artículo art. 15 de la LOPD, obliga a los responsables de ficheros a solicitar el consentimiento para finalidades no ralacionadas con el servicio que contratan sus clientes:

"Artículo 15. Solicitud del consentimiento en el marco de una relación contractual para fines no relacionados directamente con la misma.

Si el responsable del tratamiento solicitase el consentimiento del afectado durante el proceso de formación de un contrato para finalidades que no guarden relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual, deberá permitir al afectado que manifieste expresamente su negativa al tratamiento o comunicación de datos.

En particular, se entenderá cumplido tal deber cuando se permita al afectado la marcación de una casilla claramente visible y que no se encuentre ya marcada en el documento que se le entregue para la celebración del contrato o se establezca un procedimiento equivalente que le permita manifestar su negativa al tratamiento."

Por tanto, el operador debe solicitar su consentimiento para remitirle publicidad. Lea atentamente las cláusulas relativas a protección de datos de los contratos que firma, ya que en unos casos se pide que se marque la casilla si no se desea recibir publicidad, y en otros, la marcación supone aceptar tales envío. El art. 15 antes transcrito resulta lo suficientemente ambiguo para permitir ambas opciones. Lo único que prohibe es que la casilla esté pre-marcada por defecto.

Si cuando contrató el servicio aceptó el envío de publicidad, sepa que pude revocar el consentimiento que dio en cualquier momento. Para ello bastará con que se dirija al responsable del fichero (la compañía con la que contrata) indicándole que desea ejercer su derecho de oposición.

La compañía debe responderle en el plazo de 10 días hábiles desde la recepción de su solicitud (art. 35 del RLOPD), tanto si va a hacer efectivo el derecho como si decide denegarlo. En principio, no pueden denegarle este derecho en ningún caso, y si lo hacen, han de motivarlo. Además, en su respuesta deben informarle de la posibilidad de solicitar la tutela de la Agencia Española de Protección de Datos.

Algunos operadores ofrecen la posibilidad de ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición a través de los teléfonos de atención a clientes, pero nuestra recomendaciónes que lo haga por correo certificado con acuse de recibo. ¿Por qué? Se lo explicaremos en nuestro siguiente post.

Buenas noches.